Bogotá, octubre 11 de 2010
Señor Doctor
JUAN MANUEL SANTOS CALDERON
Presidente de la República de Colombia
E. S. D.
Ref.: Derecho de petición relacionado con la reforma constitucional al Sistema de Regalías.
JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, mayor de edad y vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.667.142 expedida en Barranquilla, con domicilio en la carrera 12 No 116-46, Apartamento 402, Edificio Arguz, actuando en mi nombre, a usted, con el debido respeto, formulo ante su Despacho la siguiente petición de interés general, por las razones que invoco, como condición previa necesaria para que se decida en forma favorable mi petición relacionado con la reforma constitucional al Sistema de Regalías.
Es pertinente, previamente, manifestarle Señor Presidente, que en mi condición de Abogado litigante he sido contactado para estudiar la posibilidad de entablar acciones legales en contra de la reforma constitucional al sistema de Regalías presentado por su Gobierno, por parte de algunos integrantes de Resguardos indígenas del Departamento de La Guajira, del cual soy oriundo, al omitirse la consulta previa a las comunidades indígenas que se verán afectadas con esta normatividad; pero opto inicialmente, actuar como ciudadano, agotando el derecho de petición de la referencia, a objeto de indagar sobre la realidad jurídica que orienta su Gobierno al presentar el proyecto en cuestión.
No está demás expresarle, señor Presidente, que el hilo conductor que recorre de principio a fin la Constitución Colombiana de 1991, procura hacer visibles a quienes durante mucho tiempo fueron opacados hasta el límite de la invisibilidad: las minorías étnicas.
De la lectura de la totalidad del proyecto de acto legislativo, “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”, encontramos la existencia de aspectos trascendentales que involucran los intereses de las comunidades indígenas, ya que no se observa en el contenido de esa reforma la existencia de mecanismos que protejan los recursos que por regalías reciben actualmente los Resguardos indígenas, lo cual al parecer, sería objeto de una ley, que quedaría enmarcada en los parámetros de la reforma constitucional, entendiendo que la reforma apunta a que el manejo de una parte importante de los recursos de regalías estarán en manos del Gobierno Nacional, lo que va en contravía del espíritu descentralizador que caracterizó la Constitución de 1991, lo cual nos indica que las nuevas normas constitucionales van a afectar posiblemente a las comunidades indígenas del Departamento de La guajira y de otras zonas del País, como el Cesar, por lo que a ellas como posibles afectadas debió consultárseles tales puntos para tener la posibilidad de participar en la discusión y desarrollo del articulado del proyecto de acto legislativo, así como en la forma como cada uno se ejecutaría.
Debemos recordar que el Constituyente del 91 en el Artículo 287 de la Carta Política estableció como derecho de las entidades territoriales “el de participar en las rentas nacionales”, en perfecta consonancia con el artículo 1° de la Misma Obra, que define a Colombia como “un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.”
El constituyente del 91 dotó entonces a las entidades territoriales de autonomía en el marco de un País descentralizado en cuanto al ejercicio de las competencias del Estado y la asignación y aplicación del gasto público y consciente del desequilibrio fiscal vertical que obligó a la Nación a ceder una porción de sus rentas Arts. 356 y 357 de la C. P. En síntesis, las competencias descentralizadas se tienen que financiar con las participaciones de las entidades territoriales en los ingresos de la Nación complementadas con los recursos que estas gestionan directamente.
Los desequilibrios verticales se dan a partir de la forma como está distribuido el ingreso fiscal (torta tributaria) en los distintos niveles de gobierno. En Colombia la nación ha concentrado para sí las rentas tributarias de mayor eficiencia recaudatoria (IVA, Renta, Aranceles, Transacciones Financieras etc.) y ha monopolizado la explotación de bienes públicos para obtener importantes rentas contractuales, como es el caso de la órbita geoestacionaria. En cambio, las entidades territoriales han tenido que cargar con una serie de tributos molestos, de estructura antitécnica, sobre los vicios y de difícil recaudación. El desequilibrio que ello genera es tan profundo que de cada $100 que el Estado recauda de fuente tributaria, la Nación recauda $81, los municipios $12 y los departamentos solo $7. Por esto surge la necesidad de que la Nación compense a las entidades territoriales y les proporcione un nivel adecuado de ingresos que apalanque el desarrollo regional sostenible y en general permita que éstas puedan honrar sus competencias.
Las medidas a tomar en la reforma constitucional sobre regalías son lesivas a los principios constitucionales que moldean nuestra Constitución, en especial del artículo primero de nuestra Carta Política.
Con este proyecto se van a tomar medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, en especial a la comunidad Wayuu.
Nos resulta preocupante que no se cumpla por parte del Gobierno Nacional que presentó el proyecto de Acto Legislativo, con la obligación que tiene el Estado de:
"consultar a los pueblos indígenas interesados mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente..." (Artículo 6º de la Ley 21 de 1991).
La consulta previa se trata de un proceso que garantiza a las comunidades indígenas el derecho fundamental a la participación y en el cual el Gobierno, que usted preside, debe trabajar sobre los principios de buena fe, del respeto y del reconocimiento de los derechos del pueblo Wayuu, buscando desarrollar el proyecto de acto legislativo presentado al Congreso de la República, sin desmedro de su integridad cultural, social y económica.
Surge al respecto, señor Presidente, el siguiente PROBLEMA JURIDICO:
Consiste en determinar por parte del Gobierno que usted preside, si procede la consulta previa a las comunidades indígenas antes de tramitar por parte del Congreso de la República el proyecto de acto legislativo, “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”.
La percepción, que tenemos los guajiros y en especial la comunidad indígena, es que el gobierno en el fondo quiere tomar los recursos de los departamentos y municipios productores para otros fines económicos nacionales; es decir, quiere centralizar las regalías y esa visión de Estado desdibuja la Constitución del 91 y de seguro no la comparte el ciudadano que habita los municipios y Departamentos en donde se explotan estos recursos naturales.
Veamos algunas respuestas al respecto:
En el artículo 63 de la Constitución Colombiana, se constitucionalizó el resguardo indígena, al establecer que las tierras comunales de grupos étnicos son de uso público inalienables, imprescriptibles e inembargables.
La Constitución Política y la Ley 715 de 2001 establecen una asignación especial del 0.52% del SGP con destino a los Resguardos indígenas.
Los recursos deben ser destinados a satisfacer necesidades básicas de la población del Resguardo Indígena en salud, educación, desarrollo agropecuario, agua potable y vivienda.
La ley 756 de 2002, de julio 23, publicada en el Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002 “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”, expresa sobre los resguardos indígenas lo siguiente:
“ARTÍCULO 11. Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del resguardo indígena, se exploten recursos naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentados las comunidades indígenas y se utilizarán en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
PARÁGRAFO. Cuando el resguardo indígena sea una entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio, atendiendo lo establecido en el presente artículo.”
Al modificarse constitucionalmente el sistema de distribución de regalías, se afectarán posiblemente los recursos que por regalías reciben el Departamento de La guajira y los municipios productores, lo que incidirá en últimas en los resguardos indígenas ubicados en esas entidades territoriales.
No tiene duda alguna para quien analiza el proyecto en cuestión, que el Gobierno busca principalmente acabar con la distribución del esquema actual, que establece una relación directamente proporcional entre la cantidad de recursos explotados y el volumen de las regalías, lo que viene permitiendo que las entidades territoriales con mayores recursos explotados reciben mayor volumen de regalías, considerando el Gobierno, como fundamento principal de su proyecto, que el 80% de estos recursos se concentran en el 17% de la población colombiana, por lo que pretende redistribuir en toda la población, estos recursos. Lo que nos parece desatinado tal planteamiento.
Como antecedente de lo propuesto, observamos cómo se estableció la figura de las regalías indirectas, administradas por el Fondo Nacional de Regalías (FNR) para distribuir parte de los recursos de regalías entre los entes territoriales que no participan directamente en la explotación de recursos naturales.
Quiero resaltar como en uno de los veredictos más trascendentales y de naturaleza electoral en los últimos años, la CORTE CONSTITUCIONAL falló mediante Sentencia (C-141/10), que una segunda reelección socava principios básicos de la Carta del 91.
Como uno de los argumentos más significativos de la sentencia de la Corte, destacamos lo siguiente:
La Constitución prevalece. "La vigencia efectiva de la Constitución Política es la mayor garantía de los derechos fundamentales, del respeto a la dignidad de las personas, la libertad, la igualdad, la diversidad y el pluralismo como valores sociales aglutinantes.
El principio de supremacía constitucional permite que hombres y mujeres consideren la Carta Política como un factor de cohesión, el alero protector que a todos nos cobija".
Teniendo en cuenta lo anterior, observamos que el proyecto implica una reforma a dos artículos de la Constitución de 1991, los cuales al verificar su redacción, no nos queda duda que estas nuevas normas socavan un principios básico de la Carta del 91, como lo es el de la descentralización, ya que la Nueva Carta Política fue diseñada por los Constituyentes con un espíritu descentralizador para que las entidades territoriales (Gobernaciones y Alcaldías) tuvieran una mayor autonomía.
Como lectores que somos de la Revista Semana, pudimos extractar algunos análisis que transcribimos y detallamos, sobre el proyecto de reforma a las Regalías.
El argumento del Gobierno para la defensa del proyecto es que hay que hacer una mejor distribución de los recursos, pues las entidades territoriales en donde no hay abundancia de recursos explotables no se benefician de las regalías.
La Constitución vigente dice que la Ley regulará las condiciones de la explotación de los recursos y “el derecho de las entidades territoriales sobre los mismos”.
El proyecto del Gobierno dice que la regulación se hará “por iniciativa del Gobierno”. Es decir, el Ejecutivo sería el único que podría proponer un proyecto de Ley para cambiar las reglas de juego en el manejo de las regalías. Algo semejante ocurre con el presupuesto de la Nación que, aunque el Congreso es el que lo discute, la iniciativa sale del Gobierno.
Además, el Gobierno deberá fijar, en un proyecto de ley de su iniciativa, las condiciones para la explotación, en el que se defina cómo será la distribución de las regalías, las compensaciones para las regiones, la administración, la ejecución, el control, el uso eficiente y el funcionamiento del Sistema General de Regalías.
Según la Constitución vigente, los recursos de regalías que no son asignados a los municipios y departamentos, pasan a un Fondo Nacional, que a su vez se invierten en las entidades territoriales en actividades de promoción de la minería, preservación del medio ambiente y financiación de los planes de desarrollo locales.
El proyecto del Gobierno elimina ese fondo y la destinación de esos recursos, para dar a paso a la creación de un nuevo Sistema General de Regalías, conformado por los ingresos (totales por concepto de las regalías) y las compensaciones.
Actualmente, el monto de los recursos de ese fondo equivale a 4,3 billones de pesos.
Esos recursos se destinarán a: desarrollo económico, social, de infraestructura, y con preferencia de preservación ambiental; inversiones en ciencia, tecnología e innovación; el ahorro pensional territorial, y para la generación de ahorro público.
Según la ponencia propuesta para el segundo debate, los beneficiarios serán cuatro fondos: de ahorro y estabilización, de inversión regional, de ahorro pensional territorial y de ciencia y tecnología.
El 10 por ciento de los recursos del sistema se destinará al Fondo de ahorro pensional. Y otro 10 por ciento será para financiar proyectos de ciencia y tecnología.
El resto será para el Fondo de Ahorro y Estabilización y para el Fondo de Inversión Regional.
La razón por la cual se incluye un fondo de pensiones, según el analista constitucional, JUAN CARLOS LANCHEROS, es “porque el sistema de pensiones para funcionarios está en quiebra. El Gobierno prevé que de estos recursos podría echar mano para atender ese problema”.
El Gobierno prevé que el Fondo de Ahorro y Estabilización y sus rendimientos sean administrados por el BANCO DE LA REPÚBLICA para que éste reduzca la volatilidad de esos recursos. Es decir, para que tenga un mayor control sobre los aspectos macroeconómicos que implica su administración.
La función más importante que tiene el Banco de la República es la de ayudar a controlar la inflación y establecer la política cambiaria. Para Lancheros no está claro “por qué el Banco deberá tener otra función como esta”.
Los recursos del Fondo de Competitividad equivalen a un porcentaje, aún indeterminado del Fondo de Integración Regional.
De este fondo dependerán otros dos, uno llamado de Compensación y otro de Desarrollo regional. El objetivo del primero es asignar los recursos para las regiones más pobres del país y la prioridad serán regiones “costaneras y fronterizas”. Ese fondo tendrá una duración de 20 años.
El segundo es para estimular la financiación de proyectos regionales de desarrollo.
Los criterios de asignación de estos recursos son pobreza, eficiencia del gasto público de las regiones, población y equidad regional.
Además de lo anterior que obtuvimos de la Revista Semana, encontramos al analizar el proyecto, que entre los beneficiarios también están los municipios y distritos en los que se explotan los recursos no renovables y existan puertos marítimos y fluviales donde se transportan.
El articulado propuesto para el segundo debate hace especial referencia a los “municipios ribereños y en los que nace el Río Grande de la Magdalena”, esa mención no la tiene la Constitución actual. Encontramos con esto un “mico” producto de una negociación no muy respetable. La pregunta que surge es por qué el tratamiento de esos municipios es especial y no es así para los municipios de otros ríos también importantes.
Los recursos asignados a estas entidades serán definidos por el Fondo de Integración Regional, según lo establezca la ley que desarrollará la reforma. En este punto quedamos expuestos a una situación política, de la cual va a depender los recursos de nuestros municipios, del Departamento de La Guajira y de los Resguardos indígenas.
Un aspecto que se publicó igualmente, en la Revista Semana de fecha domingo 10 de 2010, con el titular QUIEN CONTROLA LA LOCOMOTORA MINERA, se expresa lo siguiente:
“Porque durante años el control de las regalías mineras estuvo en manos de Carbocol y Minercol, que terminaron infiltradas por la corrupción, fue que en 2004 se le trasladaron estas funciones a Ingeominas. Sin embargo, este había sido pensado como un instituto científico y no como recaudadora de regalías e impuestos. La Contraloría explicó en sus informes que, fruto de las dificultades en el cambio de sus funciones, la Subdirección de Fiscalización de Ingeominas ha tenido seis subdirectores en propiedad y nueve directores del servicio minero en menos de siete años. Cabe preguntarse cómo se puede poner en marcha una política consistente con semejante rotación de personal.
"Para qué nos decimos mentiras, la capacidad fiscalizadora del Ingeominas está desbordada", dijo a SEMANA su recién llegado director, Andrés Ruiz Rodríguez, quien explica que la estructura de la entidad no se adecuó al ritmo de crecimiento en las solicitudes de títulos y, además, que su presupuesto de 94.000 millones no es suficiente para verificar reportes de regalías por 1,6 billones de pesos. Ante sus limitaciones, Ingeominas contrató auditorías externas para mejorar su capacidad de control, pero por esta vía solo ha podido revisar dos grandes contratos, uno de los cuales confirmó los hallazgos de la Contraloría.
Según sostiene Ruiz, es previsible que una situación similar se esté dando en las gobernaciones a las que el Ministerio les ha delegado funciones equivalentes a las de Ingeominas. Sin embargo, considera que si bien "es cierto que se parte de la buena fe de la minera multinacional, es atrevido decir que, porque no podemos fiscalizar con el suficiente nivel de detalle, todo el proceso es un acto de fe".
La contralora general, Sandra Morelli, dijo a SEMANA que desde hace unos días empezó a escuchar del tema, y ahora que ya identificó los informes, anunció que designará un Grupo de Reacción Inmediata dedicado al tema, dirigido por el vicecontralor. Asegura que no entiende por qué no se habían publicado los informes realizados por su entidad, pero que ya tiene suficientes elementos para comenzar a actuar. "Un tema que logra poner de acuerdo a congresistas tan opuestos como David Name, Jorge Robledo y David Barguil, definitivamente debe tener algo para revisarle", dice Morelli.
El representante Barguil viene liderando con su copartidaria, la senadora Nora García, un proyecto de ley que, entre otras cosas, busca que sea la Dian la que se encargue de recaudar y distribuir las regalías. Barguil aseguró a esta revista que "esta es la punta de un iceberg de un aberrante caso de corrupción en el que pueden estar refundidos miles de millones de pesos en regalías y en impuestos. Este es un tema donde no solo hay que mirar lo que pasa en las regiones cuando llega el dinero, sino fortalecer al Estado para que sí llegue lo que corresponde".
La propuesta contempla además endurecer la capacidad regulatoria del Estado en estos contratos, pues los informes de la Contraloría, por ejemplo, encontraron casos en que algunos mineros, aun sin estar al día con sus obligaciones o sin resolver deudas con la Nación, consiguieron grandes exenciones. "No es posible que, por ejemplo, haya carboneras que tenían que pagar en el año 1,2 billones de pesos y que lograron exenciones por más de 900.000 millones de pesos. Así no le está quedando nada al país", dice Barguil.
El director de Ingeominas explica que en la gran minería las condiciones de los contratos y la aplicación de sanciones varían, pues depende de cómo el Estado haya negociado en su momento con cada empresa. Considera que el nuevo Código Minero le da mayores posibilidades al país para obtener beneficios de esta riqueza, aunque precisa que hay un debate jurídico sobre cuál es la reglamentación que se debe aplicar al renovar los contratos existentes.
Morelli defiende la idea de entregarle estas funciones a la Dian, con mayor capacidad y experiencia en cobros eficientes. Además, cree que "el país tiene que mejorar su capacidad de negociación, y si hay cláusulas que hacen insostenibles los contratos, se puede buscar anularlos. Nadie está obligado al absurdo".
Este debate sobre cómo fortalecer la capacidad fiscalizadora real del Estado sobre los grandes emprendimientos mineros se torna álgido, ahora que el gobierno le está dando un impulso sin precedentes a este sector y que se ha impuesto el reto de convertirlo en locomotora principal de la "prosperidad democrática".
Lo anterior, señor Presidente, es muy preocupante y merece un pronunciamiento del Gobierno.
ANALICEMOS JURÍDICAMENTE LO QUE ESTÁ SUCEDIENDO A NIVEL DEL DERECHO COLOMBIANO:
El Gobierno al presentar el proyecto de acto legislativo a que hacemos referencia, sin realizar previamente la consulta a las comunidades indígenas susceptible de ser afectadas, desconoció el artículo 330 de la Carta Política y el Artículo Seis del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad (Artículo 6º de la Ley 21 de 1991).
Estas disposiciones (artículo 330 de la Carta Política y Artículo 6º de la Ley 21 de 1991) obligan al Estado a realizar una consulta previa en los procesos de toma de decisiones relativos a la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, y el Convenio de la OIT, en particular, extiende la consulta previa cuando se trate de cualquier medida que pueda afectar a los pueblos indígenas y tribales.
El Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” fue aprobado en Colombia por la Ley 21 de 1991. Este documento es vinculante para el Estado colombiano y ocupa un lugar preeminente en el ordenamiento jurídico constitucional según lo dispuesto por el párrafo primero del artículo 93 superior. En esta línea de pensamiento, el Convenio 169 de la OIT pertenece al llamado bloque de constitucionalidad y ha de tenerse en cuenta como canon de interpretación de los derechos constitucionales fundamentales. Debe, por consiguiente, servir de punto de referencia para fijar el sentido y alcance del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
La Constitución Nacional en su Artículo 7º establece que: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana. En el Artículo 8º dice que: es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. La Consulta Previa es el Derecho Fundamental que tienen los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas de poder decidir sobre medidas judiciales, legales o administrativas que afecten su integridad étnica, consagrada en el Parágrafo del Artículo 330 de la Constitución Nacional.
Acorde con la normatividad señalada la consulta previa debe desarrollarse en los siguientes casos: a) Cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades, b) Cuando se vayan a adoptar decisiones respecto a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y/o de comunidades negras, c) Cuando se vayan a otorgar licencias ambientales para obras o proyectos, caso en el cual, los pueblos y las comunidades deberán hacer parte de los estudios de impacto ambiental. También en el caso de otorgamiento de permisos ambientales, d) Cuando se vayan a realizar obras, exploraciones, explotaciones o inversión en territorios indígenas y, e) Cuando se vaya a realizar la determinación de las áreas indígenas restringidas en las zonas mineras.
Jurídicamente existe posibilidad de complementar las garantías establecidas en el ordenamiento jurídico interno a favor de los derechos constitucionales fundamentales con aquellas previstas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos son múltiples y comprometen a todos los sectores estatales sin excepción: político, administrativo y judicial. En tal sentido, deben los Estados: (i) interpretar los derechos constitucionales fundamentales de conformidad con lo dispuesto en los Pactos internacionales aprobados por el Estado; (ii) ajustar la legislación interna así como los mecanismos internos de protección a lo establecido en tales Pactos; (iii) abstenerse de promulgar normas que contraríen esos Tratados sobre la protección de los Derechos Humanos; (iv) evitar que por la acción u omisión de las autoridades o agentes estatales se desconozcan las obligaciones establecidas en los acuerdos internacionales – con independencia del cargo en el cual se desempeñen las autoridades o agentes estatales o el nivel en que realicen sus funciones - sea en el plano nacional o en el territorial -incluso cuando se trata de la omisión de prevenir o reprimir acciones ilícitas de los particulares; (v) procurar vías ciertas, ágiles y efectivas de acceso a la justicia.
Si el Estado colombiano, en cualquiera de los campos en que se desenvuelve la actividad estatal – legislativo, administrativo y judicial – y en el ámbito en que opere – sea territorial o nacional - no interpreta los derechos constitucionales fundamentales de acuerdo con lo establecido por los Convenios Internacionales aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional; o no ajusta la legislación interna a lo preceptuado por esos instrumentos internacionales; o promulga leyes contrarias a lo previsto en los mismos; o no evita que se vulneren tales Pactos internacionales mediante la acción u omisión de sus agentes - o de particulares que obran en su nombre; o se abstiene de diseñar vías ciertas, expeditas y efectivas de acceso a la justicia, incurre en incumplimiento de las obligaciones derivadas de la firma, aprobación y ratificación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y debe, por consiguiente, responder.
En concordancia con lo expresado, el artículo 93 de la Constitución Nacional prevé que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional que prohíben la limitación de los derechos en estados de excepción, forman parte del llamado bloque de constitucionalidad. Establece, además, que todos los derechos y deberes consignados en la Constitución Nacional deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado colombiano. Esta obligación comprende la necesidad de actualizar los contenidos de las normas que acogen derechos constitucionales fundamentales de acuerdo con lo dispuesto por estos tratados.
Con la caída de la Ley Forestal, una de las más importantes para el Gobierno anterior, en la Corte Constitucional, por la falta de consulta a las comunidades étnicas, ha tomado relevancia para el público el tema de la Consulta Previa.
Esta ley, que fue aprobada por el Congreso en 2006, regulaba todos los asuntos relacionados con la explotación de los recursos forestales en Colombia. A pesar de la importancia de la decisión, y de que en algunos medios de comunicación, publicaron algunos artículos donde se presentaron argumentos a favor y en contra del fallo, parecería que la opinión pública y el Gobierno, señor Presidente, todavía no han tenido la posibilidad de comprender sus alcances, ni la fortaleza de los argumentos que lo apoyaron o cuestionaron. El ambiente político caldeado de esos días y el carácter técnico de la Ley Forestal, han impedido que esto suceda.
La Ley Forestal fue declarada inexequible por violar el derecho fundamental a la consulta previa que tienen las comunidades negras e indígenas. Este derecho, reconocido tanto por el artículo 330 de la Constitución, como por el Convenio 169 de la OIT –tratado internacional ratificado por Colombia–, exige que el Estado consulte con los grupos indígenas y tribales todas aquellas medidas legislativas susceptibles de afectarlos directamente, así como todos aquellos proyectos que tienen como objetivo explotar recursos naturales dentro de sus territorios.
Este es el primer fallo donde el tribunal reconoce la obligación que tiene el Estado de consultar a las minorías culturales los proyectos susceptibles de afectarlos directamente, antes de su radicación en el Congreso. Hasta ese momento, la Corte solamente se había pronunciado sobre el derecho a la consulta que tienen las comunidades negras e indígenas del país cuando el Estado tiene como objetivo explotar recursos naturales en sus territorios. La decisión sobre la Ley Forestal constituye, entonces, un avance en la protección de los derechos fundamentales en tanto que ofrece una interpretación extensiva del derecho a la consulta previa.
Desde sus inicios y hasta la declaratoria de su inexequibilidad, la Ley Forestal levantó ampolla entre diversos sectores de la sociedad y del Estado. Para muchos, el fallo de la Corte representa un paso en favor de la protección de los derechos de las minorías culturales del país, y un avance en la protección del medio ambiente. Ahora bien, no hay duda de que la explotación de los recursos forestales deber ser regulada de manera integral.
Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia C-702 de 2010, dispuso que la omisión de consulta previa a las minorías étnicas en relación con un acto legislativo, conduce a su inexequibilidad por pretermitir un requisito establecido en un Convenio Internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad.
La Corte Constitucional expuso en el anterior fallo que la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas derivado de su derecho a la participación, a la libre determinación, a la autonomía y a la integridad cultural, reconocido expresamente en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, instrumento que de conformidad con el artículo 93 superior hace parte del bloque de constitucionalidad, agregando textualmente: “Como lo ha señalado la jurisprudencia, la omisión de consulta previa es un vicio de forma que se proyecta sobre el contenido de la medida legislativa respectiva y que, por tanto, puede viciar la constitucionalidad de un acto legislativo.”
En la sentencia T-380 de 1993, dijo la Corte Constitucional que las comunidades indígenas son, en sí mismas, sujetos de derechos fundamentales. Se expresó la Corte en los siguientes términos:
“La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a ‘la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’"
Tal como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia SU- 383 de 2003, el reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas corre paralelo a la garantía de las acciones para hacer efectivos los derechos de cada uno de sus miembros sin que esto implique escindir su existencia colectiva. Lo anterior, recalcó la Corte, puesto que “tanto [los] integrantes, como las Organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes.” Esto obedece, entre otras cosas, a la necesidad que tienen estos pueblos indígenas de ser especialmente protegidos en virtud de las circunstancias de marginalidad, opresión y explotación que suelen afrontar.
Se pueden preguntar todos los colombianos, si estos fallos de la Corte Constitucional Obligan al Gobierno para lo correspondiente a la Consulta previa. Al respecto consideramos lo expresado por la misma Corte en la Sentencia SU-640/98 de noviembre 5 de 1998, que expresó lo siguiente:
“Si el texto de la Constitución se divorcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones como intérpretes”.
El reto que tenemos los colombianos, pero particularmente el Congreso, es que en este nuevo intento se logre un adecuado balance entre la protección de las minorías culturales y el sistema de regalías que se pretende, por un lado, y el desarrollo económico, por el otro, entendiendo que existe una sola Constitución en Colombia, la cual para su aplicación debe acudirse a la interpretación que al respecto pronuncia la Corte Constitucional en sus sentencias.
REGALIAS EN LA GUAJIRA Y OTROS ASPECTOS IMPORTANTES A TENER EN CUENTA
La era del carbón y el gas ha sido buena para los guajiros, ya que las regalías los han beneficiado. Si no hubiera ocurrido esta bonanza minera, probablemente, La Guajira ocuparía con el Chocó el último lugar entre los departamentos colombianos en cuanto a ingresos e indicadores sociales. Pero esa bonanza y esas regalías tampoco pueden redimir el efecto de siglos de exclusión social que han padecido desde la Conquista los habitantes la península.
Un cambio sobre normas de regalías, indudablemente causa revuelo entre los guajiros.
Las regalías son una contraprestación económica que recibe el Estado por la explotación de los recursos naturales no renovables cuya producción se extingue en el transcurso del tiempo. Representan un beneficio económico importante para el Estado y para sus entidades territoriales, por lo que se han convertido en una importante fuente de financiamiento.
En EL TIEMPO, de fecha sábado 9 de octubre de 2010, el doctor Carlos Caballero Argáez en un artículo titulado: “Que sea una bendición, no una maldición”, expuso lo siguiente:
La minería ha adquirido una importancia creciente en la economía colombiana. Las cifras son elocuentes. El sector minero, incluyendo petróleo y gas, representa en la actualidad un 8% del PIB. Desde el 2008, el crecimiento anual de este sector supera, de lejos, el de la economía en su conjunto.
(…)
Los ingresos de divisas de origen minero constituyeron en el 2009 el 57% del total de las entradas al país. En los últimos ocho años las exportaciones de minería e hidrocarburos se multiplicaron en Colombia por 3,7. En conjunto, el superávit de divisas generado por la minería financia el déficit del resto de los sectores de la economía. Si no fuera por la minería y el petróleo, el país enfrentaría problemas de balanza de pagos.
El anterior artículo de opinión nos revela a los Guajiros, que varios sectores de la economía en Colombia quieren financiar su déficit con el superávit de los recursos mineros. Es una bofetada que los guajiros no quieren recibir, por lo que es menester que el sector indígena Wayuu se le consulte previamente.
Para entender, señor Presidente a mi tierra, La Guajira, hay que conocer muy bien esa región colombiana, conociendo los aspectos centrales de su singular historia, la de un pueblo americano, los wayuu, que nunca se dejó conquistar por los españoles.
La escasa población española y blanca que se constituyó en el pasado en Riohacha subsistía, principalmente, del negocio del contrabando y el comercio de productos de la tierra tales como los cueros. Las relaciones entre los riohacheros y los wayuu fueron en general tensas y periódicamente resultaban en enfrentamientos abiertos, como ocurrió en 1604, 1609, 1619, 1623 y diez veces más entre 1637 y 1785.
El pueblo Wayuú habita la árida península de la Guajira al norte de Colombia y noroeste de Venezuela, sobre el mar Caribe.
Según los censos realizados, la población Wayuú está constituida por 144.003 personas que representan el 20.5% de la población indígena nacional (DNP-INCORA, 1997), y constituyen el 48 % de la población de la Península de la Guajira. Ocupan un área de 1.080.336 hectáreas localizadas en el resguardo de la Alta y Media Guajira y varios resguardos más ubicados en el sur del departamento y la reserva de Carraipía.
Teniendo como fuente: DANE. Incoder y Dirección de Etnias - Ministerio del Interior y de Justicia (año 2005), podemos exponer lo siguiente como ilustración:
Área del territorio nacional ocupada por resguardos: 27%
En Colombia el resguardo de mayor población es el de La Alta y Media Guajira (RIOHACHA, MAICAO, MANAURE, URIBIA): con 125.753 indígenas.
Principales Grupos Étnicos por población en Colombia: Wayuu 149.827, Nasa – Páez 138.501, Pasto 69.789, Embera 49.686, Senú 34.566, Embera Katío 32.899, Cañamomo 26.083, Coyaima 24.666, Guambiano 23.462, Sikuani 23.006, Inga 19.079, Tikuna 7.102 y Kubeo 6.664.
Total grupos étnicos en Colombia: 82
La producción de carbón en La Guajira comenzó en 1984 con un contrato de asociación entre la empresa estatal Carbocol e Intercor, subsidiaria de Exxon. En el año 2000, Colombia vendió a Carbocol y en el 2002 Exxon vendió su parte. Más adelante, la mina se fusionó con otras cuatro operaciones vecinas para formar Carbones del Cerrejón. El área minera y el puerto marítimo de exportación ocupan 68,600 hectáreas, cerca del 3.3% de la tierra en La Guajira.
La Guajira es un departamento Rico en recursos pero poco desarrollado, aporta 1.25% del valor agregado nacional, principalmente por la explotación de Carbón que ocupa el 52% de la producción departamental.
El Cerrejón opera la mina a cielo abierto -más grande en el mundo-, la capacidad de producción de carbón para 2007 se estimó en 31.1 millones de toneladas métricas.
La cultura predominante es la del pueblo indígena Wayuu que representa el 43.7% de la población Guajira, tiene un lenguaje propio, el wayuunaike.
El pueblo Wayuú fue afectado en su autonomía y unidad, pues para iniciar los trabajos de exploración y posteriormente los de explotación, el Estado y las empresas implementaron varias estrategias encaminadas a obtener por medios engañosos el consentimiento de algunas de las comunidades que habitaban las zonas más relevantes. Para ello enviaron trabajadores sociales, antropólogos, y líderes de la comunidad se encargaron de abonar el terreno para las posteriores negociaciones que resultan injustas, en detrimento de las comunidades y del ambiente en general.
Destierro, desplazamiento, pobreza y fragmentación cultural y comunitaria son algunas consecuencias de estas negociaciones, muchas veces realizada bajo presión, omitiendo las negativas de quienes no quieren efectuarlas. Al final todos se tienen que ir a las buenas o las malas y de ello se encarga la fuerza pública. Es el caso de de las comunidades de Palmarito, 4 de Noviembre, por citar dos ejemplos.
La metodología de evaluación parcial de los efectos ambientales, que se limita a la medición de contaminación en las aguas o la cantidad de polvillo de carbón en el aire, impiden analizar problemas estructurales y regionales de relevancia, como el deterioro de la cuenca del río Ranchería, del que dependen cerca de 300 mil personas, debido a la destrucción de la cobertura vegetal de la cuenca media y la modificación de las corrientes en las quebradas que alimentan el río. Tal fenómeno ha provocado el aumento el proceso de desertificación en el departamento, a tal punto que más del 50% de su territorio está afectado.
Además de la disminución del caudal de ríos y arroyos, El Cerrejón provoca una permanente contaminación de esas fuentes hídricas debido a las aguas residuales provenientes de la planta de explosivos (que contienen trazas de nitrato de amonio) y de la planta de lavado de equipos (con contenidos de grasas, aceites, trazas de combustible y carbón mineral).
Las empresas operadoras de El Cerrejón presentaron una estrategia de expansión en el año 2005 cuyo objetivo era aumentar la producción anual a 32 millones de toneladas de carbón y una de las necesidades era la desviación del cauce del río Ranchería en una longitud de 17 Km., en un período de tres años (2008–2010), proyecto avalado por CORPOGUAJIRA, a pesar de los impactos que tendría una acción de este tamaño sobre la frágil red hídrica del departamento.
Por otra parte, las constantes explosiones y el funcionamiento de la maquinaria pesada producen altos niveles de contaminación auditiva.
Respecto a la generación de gases en la zona carbonífera ni siquiera existe monitoreo alguno, no se sabe nada sobre la cantidad ni sobre los efectos de estos gases, aunque es evidente que la operación sí los genera, debido a la combustión del equipo utilizado; en todos los tajos abiertos de manera espontánea se generan óxidos de azufre, óxidos de nitrógeno y gas carbónico, entre otros gases.
Además de lo anterior, la realidad de las comunidades y estudios contratados por las propias empresas han evidenciado que uno de los problemas ambientales más graves de la explotación del carbón es la emisión de material particulado a la atmósfera, lo que ocasiona, tanto a los mineros como a las personas que se encuentran cerca de estos procesos, la exposición a diferentes contaminantes incluyendo el polvillo mineral residual, produciendo daños irreparables en su salud.
La Guajira es pobre y las causas de su pobreza son complejas: son en parte históricas, en parte ambientales, en parte geográficas y en parte políticas. Durante décadas, La Guajira estuvo aislada del resto de Colombia. Su ubicación fronteriza y medio ambiente extremo ha impedido el establecimiento de grandes asentamientos y el desarrollo de infraestructura adecuada, tanto dentro del departamento y con respecto a conexiones con otras partes del país.
Las Regalías, es un aspecto al que siempre se le concede una importancia destacada por encima del pago de los impuestos y gravámenes que debe cancelar el Cerrejón, en especial en lo que le corresponde pagar a los entes territoriales. Esta circunstancia de los impuestos, si se examina e indaga, nos encontraríamos con unos recursos cuantiosos que se han dejado de sufragar y que se deberían pagar por el Cerrejón, al departamento de La Guajira, a los municipios productores de Albania, Barrancas, Hatonuevo y Maicao y al municipio portuario de Uribia, entidades que estarían recibiendo una suma igual o superior a lo cancelado por Regalías y no los montos irrisorios que reciben actualmente.
Es una realidad que debe verificarse mediante una comisión que designe su Gobierno, señor Presidente.
El artículo 360 de la Carta Magna estipula que las regalías son de propiedad del Estado. Los entes departamentales y municipales "en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos no renovables así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones". Es procedente observar que toda disposición no constitucional, que a su vez no esté acorde con la letra y el espíritu del estatuto superior, se debe desechar como insubsistente, tal como lo establece la Ley 153 de 1887.
La capacidad fiscal de nuestros municipios y del Departamento de La Guajira, en cuanto tiene que ver con la presencia del Cerrejón, debe analizarse con mucho cuidado, entendida esta como la posibilidad que tienen nuestros entes territoriales de recabar rentas del sector privado, y trasladarlas al sector público.
Existe una inseguridad, para no llamarlo EVASION, del Cerrejón en el pago de los impuestos territoriales, recursos que deberían ser de la magnitud o superior a los recibidos por Regalías, situación que conducen a una desigual capacidad fiscal de nuestros entes territoriales y a la imposibilidad de no asignación del gasto público necesario para satisfacer necesidades básicas y a la casi imposibilidad en ciertas situaciones de lograr un nivel básico de servicios necesarios, lo que solo puede ser conjurado a través de un sistema de control estatal que consulte criterios de equidad.
El contrato del Cerrejón contempla un pago de regalías del 15% y unos términos respecto a la liquidación de las mismas, las deducciones por el valor del transporte al puerto, el manejo ambiental y las ratas de extracción, lleno de gabelas. Esto dio origen a numerosas denuncias y pedidos por revisión de organismos de control, parlamentarios, autoridades locales, columnistas y la población organizada.
En la concesión tampoco se contempla un mecanismo efectivo de cuantificación del volumen extraído y en consecuencia las regalías se pagan sobre los reportes de producción que hace la multinacional, pues el Estado no hace ninguna fiscalización.
Sobre la existencia de corrupción, uno de los argumentos fuertes del centralismo, creemos que la corrupción no es un problema exclusivo de las regiones y que de hecho es un fenómeno que se presenta también en el nivel central y posiblemente en la explotación del Carbón, en donde podemos encontrar mucho sobre corrupción, para sorpresa de todos. En este sentido, lo que debe hacerse es establecer estrategias eficaces contra la corrupción, como por ejemplo, fortalecer el control institucional.
Al igual, debe existir una estrategia que defienda a los entes territoriales en el cobro de sus impuestos ante una Multinacional, que sin lugar a dudas utiliza todo su poder económico para acomodar estos pagos, lo que vendría a ser parte de la gran frustración que invade a nuestra región, que no recibe lo suficiente para lograr salir de la pobreza en que se debate.
Sugiero que se analice el pago de los impuestos territoriales desde el inicio de actividades del Cerrejón en la década de los ochenta, a ver si ha venido pagando sus correspondientes impuestos y demás contribuciones, liquidados de acuerdo con la legislación tributaria colombiana y territorial, y sus respectivas modificaciones a lo largo del período en cuestión. Para este aspecto, solicito respetuosamente se conforme una comisión con participación de los entes territoriales, los órganos de control y la empresa Cerrejón, para evaluar la realidad de estos pagos.
ASPECTOS JURIDICOS SOBRE LA OMISION EN LA CONSULTA PREVIA
Con la omisión de la consulta previa a los indígenas Wayuu sobre el proyecto de Acto Legislativo relativo a las Regalías, que sin lugar a dudas lo van afectar considerablemente, la Comunidad Wayuu en la Guajira requiere respeto por la dignidad humana, a la salud, a la educación, a no ser discriminados por razones culturales, sin la vigencia de los cuales, su derecho fundamental al reconocimiento y debida protección a la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas se verá reducido a no ser más que una noble promesa sin esperanzas de ser cumplida en la realidad.
Considero que existe necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales de los pueblos indígenas vulnerados por la omisión en las funciones de entidades estatales. Habiendo apreciado en concreto la violación o amenaza de un derecho fundamental por la falta una consulta previa sobre un posible acto legislativo que va afectar a las comunidades indígenas y ante comprobada negligencia administrativa, señor Presidente, solicito respetuosamente imparta instrucciones a la competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que se realice previamente la consulta, antes de su trámite en el Congreso de la República, logrando así la protección razonable y efectiva de ese derecho.
En relación con la protección extendida de la cual gozan los derechos de los pueblos indígenas derivada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vale la pena recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de manera reiterada sobre la protección de los derechos de las Comunidades Indígenas y, al hacerlo, ha tomado en cuenta lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. La jurisprudencia de la Corte Interamericana junto con los criterios que se desprenden de otros documentos internacionales como la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, constituyen una pauta muy importante para interpretar los derechos constitucionales fundamentales.
En el caso de los pueblos indígenas resulta patente la condición de marginalidad, pobreza y desamparo en que se encuentran, de modo que estas comunidades indígenas constituyen, también bajo el marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, sujetos de especial protección.
El derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas armoniza muy bien con el sentido y alcance que la Constitución le fijó a la descentralización territorial entendida no como un proceso en que las distintas entidades quedan desvinculadas y aisladas unas de las otras sino como un trabajo conjunto de apoyo mutuo, coordinación y constante comunicación, sobre todo, en asuntos que están estrechamente relacionados con la efectiva realización de los derechos constitucionales fundamentales y de las metas sociales del Estado. Justamente en este sentido estableció el Constituyente en el caso colombiano que junto al principio de subsidiariedad también el principio de concurrencia, el principio de coordinación y la solidaridad habrían de desempeñar un papel decisivo en el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales.
El Estado Colombiano es descentralizado, pero la Nación y las Entidades Territoriales deben cumplir de manera concurrente con un conjunto de acciones frente a las cuales no les es factible evadir su responsabilidad.
Las responsabilidades en cabeza de las entidades estatales tanto de orden nacional como territorial para efectos de cumplir con las participaciones de los Resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación y las Regalías, deben interpretarse de conformidad con la Constitución en su conjunto. Han de ejecutarse esas obligaciones, de buena fe de acuerdo con lo prescrito por el Convenio 169 de 1989 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, por la Declaración Universal de los Pueblos Indígenas y en armonía con los principios constitucionales de concurrencia, coordinación, subsidiariedad y solidaridad. De ahí que ni las entidades del orden nacional ni las del orden territorial puedan permanecer indiferentes ante al hecho de que los recursos de los Resguardos se desvíen o se manejen de manera irregular o en contradicción con los objetivos constitucionales, legales y reglamentarios.
La Consulta Previa es un mecanismo de participación que tienen los grupos étnicos en la toma de decisiones jurídicas y administrativas, buscando, de esta manera, proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el Derecho a la Participación, particularmente, siguiendo el convenio 169 de la OIT, que ordena: “los pueblos indígenas tienen el derecho a ser consultados sobre medidas legislativas y administrativas, susceptibles de afectarles”. Este mecanismo constituye un Derecho Constitucional Colectivo, un proceso de carácter público especial y obligatorio que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa y legislativa o proyectos públicos o privados susceptibles de afectar directamente la forma de vida de los pueblos indígenas en su aspecto territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico, de salud, y otros que incidan en su integridad étnica.
También es una herramienta para la defensa de los Derechos a la Integridad étnica, cultural, territorial, de participación y de autonomía, que permite avanzar en el reconocimiento real de los derechos humanos de estos pueblos. La consulta previa hace una realidad el deber del Estado de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
El procedimiento de consulta a los pueblos indígenas y tribales, debió realizarse antes de llevar la iniciativa a consideración del Congreso.
El proceder del gobierno vulnera el derecho de consulta a los pueblos indígenas y tribales.
Por tratarse de las regalías producto de la explotación de un recurso natural en un territorio habitado regularmente por comunidades indígenas, y teniendo en cuenta el interés general de la nación de preservar la identidad cultural, social y económica de estas comunidades, consignado en las normas constitucionales y legales, el Gobierno, señor Presidente debe realizar la consulta previa con el pueblo Wayuu.
OTRAS REFLEXIONES
La comunidad internacional ha fijado su postura al reconocer en la Convención 169 de 1989 de la OIT, ratificada por Colombia mediante la ley 21 de 1991, que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a la autonomía y a la participación en los asuntos que los afectan, reivindicando la relación que han logrado establecer con el medio ambiente y el vínculo que han logrado construir con la tierra en la que habitan, imponiendo la obligación al Estado de consultarlos antes de iniciar cualquier medida que afecte su integridad cultural y económica.
De otra parte, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobó en Ginebra Suiza el 39 de junio de 2006, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en la que se reconoce el derecho de estos pueblos a su autodeterminación y a preservar y fortalecer sus diferentes instituciones políticas, legales, económicas, sociales y culturales y a participar en los asuntos que los afecten en cada uno de los países que hacen parte.
Con la Constitución de 1991 los indígenas adquirieron protagonismo. La consagración del principio del pluralismo y el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana constituyó el punto de ruptura en las relaciones interétnicas, pues por primera vez en nuestra historia, una Constitución reconoció a los pueblos indígenas como parte de Colombia, al tiempo que les otorgaba una serie de garantías con el fin de asegurar su existencia como sujetos colectivos de derechos culturalmente diferentes al resto de la sociedad.
Hay que destacar la importancia que tienen las comunidades indígenas y negras respecto al derecho a la consulta previa dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Este es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y negras, esto es, un derecho que se considera central para la supervivencia y desarrollo de tales grupos culturales. Sin embargo, la consulta previa no sólo tiene como objetivo proteger la diferencia cultural; también busca garantizar el buen funcionamiento de la democracia en Colombia. La consulta previa no es una mera formalidad dentro del trámite legislativo. Es una herramienta jurídica que permite la participación de las minorías culturales en los espacios donde se toman decisiones que las afectan directamente. En una democracia liberal como la colombiana, la voz de las mayorías representadas en el Congreso no puede desconocer los derechos básicos de los grupos minoritarios, particularmente, de aquellos que han sido tradicionalmente discriminados.
ASPECTOS DE DERECHO SOBRE LA PETICION QUE SE PRESENTA
El Estado social de derecho es un Estado al servicio del pueblo en tanto magnitud pluralista y su existencia se justifica en la medida en que se oriente a respetar los límites que la Constitución señala y a proteger en especial los derechos fundamentales. En la sentencia de constitucionalidad C-542/05, relacionada con la demanda de Inconstitucionalidad Parcial contra el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la Corte Constitucional expresó lo siguiente sobre el derecho de petición:
2.1.- El papel del derecho de petición en un Estado social y democrático de derecho
2.1.1.- Una de las finalidades más relevantes del Estado social y democrático de derecho recogido en la Constitución de 1991 fue ampliar y profundizar la participación del pueblo en los asuntos que puedan afectarlo y en general en el ejercicio y control del poder político y de la actividad administrativa. En este sentido, marcó una nítida orientación: las autoridades estatales están al servicio del pueblo y deben obrar de manera rápida, diligente y eficiente en el desempeño de sus funciones. El pueblo, por su parte, cuenta con una serie de herramientas que le permite mantener una fluida comunicación con las autoridades administrativas.
2.1.2.- Estas orientaciones que ponen énfasis en la participación democrática del pueblo colombiano, se encuentran contenidas a lo largo del texto constitucional. Así en el artículo 1º se establece que “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista...”. Cada uno de los componentes de este artículo, visto por separado, no hace otra cosa que plasmar el anhelo de los colombianos por profundizar y ampliar las posibilidades de participación democrática en los términos que más se acerquen a las expectativas de las ciudadanas y de los ciudadanos y del pueblo en general. En esta misma línea de ideas se pronuncia el artículo 2º cuando subraya que uno de los fines esenciales del Estado es “ (...) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.” El artículo 3º, por su parte, reconoce la titularidad de la soberanía en cabeza del pueblo colombiano y reconoce que fuera de la democracia representativa, el pueblo podrá ejercer de manera directa esa soberanía.
2.1.3.- Así las cosas, el pueblo colombiano deja de ser una magnitud abstracta, homogénea y coincidente - ajena por entero a las circunstancias de la vida - para pasar a ser reconocido como magnitud pluralista que incluye una gran diversidad étnica y cultural tal como lo dispone el artículo 7º de la Constitución: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” El pueblo colombiano reivindica a través de lo dispuesto en el título segundo de la Constitución una serie de derechos que apuntan a llevar a la práctica el sueño de convivencia aún a pesar de las diferencias. La amplia Carta de Derechos establecida en el título segundo de la Constitución, junto con los Mecanismos de Garantía para su Protección son, nada más pero tampoco nada menos, que el reflejo de las aspiraciones de un pueblo consciente de sus propias carencias y de sus propios problemas que, sin embargo, no renuncia a que las cosas puedan ser de otra manera, así sea consciente de que todavía queda un difícil y largo trecho por recorrer. Es justamente en este orden de ideas que se establece el derecho de petición contenido en el artículo 23 de la Constitución Nacional según el cual:
"Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales." (las negrillas son nuestras para destacar)
OBJETO DE LA PETICIÓN
Se ordene por su Despacho la consulta a las comunidades indígenas susceptible de ser afectadas, con el proyecto de Acto Legislativo “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”, tratando de garantizar a los Resguardos indígenas de la Guajira la posibilidad de conocer cuál es el monto de los recursos de que van a disponer con la Reforma Constitucional que se está estudiando en el Congreso de la República, a través de una consulta previa.
En caso de no poder acceder a esta petición solicito respetuosamente una explicación al respecto.
ANEXOS:
Señor Presidente, con este escrito hago llegar un ejemplar de la obra recientemente publicada por la Editorial Gente Nueva, denominada “Antecedentes, Análisis y Soluciones a la Problemática de los vehículos de origen Venezolanos que transitan en el Departamento de la Guajira”, de la cual el suscrito es el autor, y lo hago para que usted analice que en mi Departamento pudimos concertar la solución de un problema con el anterior Gobierno, y en el cual pude intervenir como Abogado en defensa de los intereses de los poseedores de buena fe.
PRUEBAS:
Todas las pruebas que, a buen juicio de usted, sea necesaria para la resolución favorable de mi petición.
V. DERECHO
Fundamento esta petición en el artículo 23 constitucional, en el Código Contencioso Administrativo y demás normas pertinentes.
Señor Presidente, espero la pronta resolución de la petición presentada mediante el presente memorial, cordialmente,
JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR
C.C No 8.667.142 DE Barranquilla
T.P. 23.429 del C.S.J
Anexo: lo anunciado.
